Agustín Madrid Parra
Catedrático Emérito de Derecho Mercantil
Universidad «Pablo de Olavide»
Sevilla, España
El Principio 10 es el primero de los cuatro principios que conforman la Sección IV de estos Principios UNIDROIT sobre Activos Digitales y Derecho Privado. Tanto la Sección como el Principio llevan por título «Custodia», un tema abordado en los cuatro principios de la Sección. Desde los trabajos preparatorios (2020), se destacó la importancia de la custodia en la operativa práctica de los activos digitales. La custodia se entiende como la necesidad de utilizar un intermediario para la adquisición y tenencia posterior de activos digitales por parte del adquirente. Se señala que, en el caso de los activos digitales, surgen muchas cuestiones legales tradicionales relacionadas con la custodia, pero también emergen nuevas que deben considerarse.
Se asume que, en la práctica, existen diversas formas de custodia de activos digitales (en línea y fuera de línea), realizadas directamente por el propietario o mediante un intermediario. La configuración legal de los Principios no pretende abarcar todos los casos existentes de custodia real. En los comentarios al Principio 10 se incluyen ejemplos de casos que están cubiertos y otros que no lo están.
La custodia se concibe como un poder de hecho para salvaguardar y transmitir activos digitales mantenidos por el custodio, aunque se toman precauciones para evitar su disposición libre o la creación de garantías sobre ellos en detrimento de los propietarios. Por ejemplo, el uso de múltiples firmas cumple este propósito. El objetivo es que el custodio solo pueda actuar bajo la dirección del propietario del activo.
Desde el principio, surgió una cuestión recurrente al redactar cualquier instrumento legal internacional: la «sincronización» entre el derecho anglosajón y el derecho continental (common law y civil law). Esta cuestión se planteó en torno a una institución básica y fundamental vinculada a la relación de custodia: el «trust» del common law anglosajón, utilizado para ofrecer protección al cliente. Debe garantizarse un equivalente en el derecho civil que proporcione el mismo nivel de protección en ambos sistemas legales respecto a los activos digitales confiados al custodio. Asimismo, debe asegurarse que los activos del cliente no ingresen en los del custodio, permaneciendo intactos frente a posibles reclamaciones de sus acreedores y exentos de quiebra si el custodio se declara insolvente.
Enfoque básico para establecer la custodia en los Principios
Los postulados iniciales son:
- El titular de un activo digital es la persona que, sola o conjuntamente con otras, tiene control sobre ese activo bajo el Principio de Control.
- Un titular de un activo digital actúa como custodio en nombre de otra persona (el cliente) si:
- No está autorizado a disponer o transferir ese activo ni a usarlo para su propio beneficio, salvo lo permitido por la ley o el cliente.
- Está obligado a disponer o transferir ese activo según las instrucciones del cliente.
- Tiene obligaciones hacia el cliente en relación con la custodia de los activos.
- La relación entre el custodio y el cliente puede existir incluso si un tercero tiene derechos contra el cliente respecto al activo digital.
- El elemento fundamental para establecer la custodia es el contrato entre el custodio y el cliente.
Glosario del Principio 10
El texto se estructura en 5 secciones, seguidas de comentarios (10.1 a 10.22).
Sección 1
Describe las figuras del “custodio”, el “subcustodio” y el “cliente”, que son los elementos subjetivos de la custodia.
Sección 2
Delimita en qué consiste el servicio de custodia. Se entiende como “mantener” un activo digital para el cliente mientras se conserva el control sobre dicho activo. Esto puede realizarse directamente o a través de un subcustodio, siempre que lo haya decidido el cliente según el Principio 11.4). La esencia de la custodia radica en tener control del activo digital. Si el propietario del activo no recurre a un custodio, él es quien tiene el control. Si contrata la custodia, deja de tener control exclusivo.
Sección 3
Establece el elemento objetivo fundamental de la relación de custodia: el “contrato de custodia”. La custodia de activos digitales no se impone por mandato legal, sino que es una relación jurídica creada y configurada según los términos estipulados en un contrato entre ambas partes.
Sección 4
Indica que no se considerará “custodia”, en el sentido estricto de los Principios, si las cláusulas del contrato establecen que, en caso de insolvencia del proveedor del servicio, los activos digitales formarán parte de los bienes del quebrado disponibles para su distribución entre los acreedores.
Sección 5
El cliente contratante no siempre debe ser el propietario de los activos digitales. Puede ser un tercero que actúe en nombre o representación del propietario.
Comentarios
Los comentarios al Principio 10 explican el contenido de las secciones y proporcionan dos ejemplos de custodia y cinco de acuerdos no relacionados con la custodia, según lo dispuesto en el Principio 10.
