El objeto de esta publicación es exponer las principales diferencias entre los instrumentos de soft law e informes en materia de activos digitales del European Law Institute, la UK Law Commission y UNIDROIT. En relación con el soft law en materia de activos digitales, debemos indicar diversas adaptaciones respecto del contenido de los ELI Principles on the Use of Digital Assets as Security. Los Principios del ELI entienden que un activo digital es cualquier registro o representación de valor que cumpla con los siguientes criterios: que se almacene, exhiba y administre exclusivamente de forma electrónica, en una plataforma o base de datos o a través de estas, aunque se trate de un registro o representación de un activo real, prescindiendo de la posesión inmediata del activo digital a través de una cuenta con un intermediario; que pueda ser objeto de control, así como del ejercicio de actos de administración, referidos al uso o disfrute, con independencia del régimen de tenencia; y que pueda ser objeto de transmisión, lo que incluye los actos inter vivos ymortis causa, que requieren de activos de carácter patrimonial. Además de la adquisición y, por ende, la facultad de disposición del activo digital patrimonial, hablaremos también de una posesión digital que materializa el control remoto por su propietario, es decir, la facultad de exclusión, y que aparta como noción su aprehensión o licencia de uso.
La Law Commission de Inglaterra y Gales, en la línea de otros informes emitidos en aras de reformar su legislación, publicó el pasado 28 de junio de 2023 el informe Digital Assets: Final report1. Por lo que se refiere a la naturaleza jurídica de los activos digitales, confirma que estos deben tener carácter o contenido patrimonial –en la línea del ELI–, a modo de personal property rights o derecho de propiedad de titularidad individual, en contraposición a la community property. Las recomendaciones finales de este informe se refieren a los activos digitales patrimoniales y no inciden en el término general de activo digital, al que califica de “extremadamente amplio”; este término general incluye expresamente, entre otros, los archivos digitales o digital files que considera UNIDROIT como activos digitales.
Por lo que respecta a su tratamiento legal, este informe formula diversas recomendaciones, como la creación de una third category things o tercera categoría de bienes, diferente de las things in possession, como un coche, y de las things in action, como una tarjeta de pago, habida cuenta de que los activos digitales pueden vincularse a los property rightsrespecto de ellos, con dos límites prácticos indicados por los expertos: por una parte, el respeto y la adaptación al Derecho vigente, y, por otra parte, evitar establecer límites estrictos respecto de esta tercera categoría de bienes en la que incluir los activos digitales, a los efectos de que no requieran ser, en todo caso, digitales, para incluir las cuotas lácteas o los permisos de emisión de gases.
Esta tercera categoría de bienes describe los activos digitales que constituyen bienes en los que los personal property rights pueden ser regulados, de manera diferenciada de las things in possession y las things in action. Para ello, el bien adscrito a esta tercera categoría deberá reunir tres características: estar compuesto de datos representados electrónicamente; existir independientemente de su titular o sistema legal, lo que alude a su naturaleza jurídico-real y efectos erga omnes; y que sea rivalrous, en concreto, susceptible de ser usado o consumido excluyendo a terceros, lo que materializa la facultad de exclusión. Este último criterio permite diferenciarlo de los datos, cuyo uso no es en exclusiva ni existe facultad de exclusión de terceros. En cuanto a las facultades inherentes a esta tercera categoría de bienes, se refieren al control y las transfers. En cuanto al control, se dividen entre el factual control o el control remoto de la posesión del activo digital, y el legal control o las consecuencias jurídicas de dicha posesión, que advierte que serán distintas para cada activo digital, en función de en cuál de las tres categorías de bienes se enmarque.
Finalmente, UNIDROIT ha aprobado los Principles, Commentary and Legislative Guidance on Digital Assets and Private Law o DAPL, como model rules de Derecho uniforme. Este instrumento de soft law dispone un concepto de activo digital muy amplio, pensado para el tráfico mercantil internacional, pues refiere que un archivo alojado en una plataforma puede ser un activo digital, como un documento de texto alojado en una plataforma de acceso en la nube; ello no le atribuye el carácter patrimonial necesario para su transmisión inter vivos o mortis causa. En particular, su disposición testamentaria varía en función de su patrimonialidad: los activos digitales patrimoniales son parte de la herencia, en este caso herencia digital, mientras que los bienes digitales extrapatrimoniales, como los datos alojados en las plataformas, solo pueden ordenarse mediante un modo testamentario.
— Cristina Argelich Comelles, Profesora Ayudante Doctor de Derecho civil, acreditada a Contratado Doctor, Universidad Autónoma de Madrid.
Cómo citar este post: Argelich Comelles, C., ‘Los activos digitales patrimoniales del European Law Institute y la UK Law Commission vs. UNIDROIT’, La clave de BAES, 24 de enero de 2024, https://www.baeslegalcripto.eu/legalcripto/los-activos-digitales-patrimoniales/
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- LAW COMMISSION, Digital Assets: Final Report, 2023, pp. 1-304, [en línea] <https://s3-eu-west-2.amazonaws.com/lawcom-prod-storage-11jsxou24uy7q/uploads/2023/06/Final-digital-assets-report-FOR-WEBSITE-2.pdf>. [Consulta: 20/10/2023.] ↩︎
